cidadania e ambiente

Cidadania e Ambiente

O conceito não jurídico de ambiente encerra em si apenas elementos naturais. O ambiente, é um complexo sistema que engloba leis, influências e interacções, de ordem física, química ou biológica, que propicia a existência da vida na Terra.
Já a Ecologia, implica o estudo analítico das condições criadas pelo meio, da acção deste sobre os seus habitantes, da forma pela qual se adaptam para sobreviver e do modo como as actividades que desenvolvem modificam esse meio. A ecologia é o estudo da interacção das partes vivas com as não vivas, e como os factores, tais como o clima, influenciam todas as partes. Enquanto a Ecologia é uma ciência, o ambiente é o seu objecto. Assim, o meio ambiente é um como um jogo de dominós, e a Ecologia é o estudo do efeito dominó e do impacto que tem sobre os outros. Desta forma podemos compreender que as nossas acções não têm só consequências imediatas e concernentes a nos próprios, como também influenciam a vida dos demais e têm consequências globais. Afinal quem é o responsável pelo estado do planeta!? Vejamos.
A questão ecológica é uma questão cultural, segundo a Prof. Mª Da Glória Garcia, e devo dizer que concordo embora considere que não seja só cultural, como será demonstrado adiante. O problema ambiental resulta da actuação humana e oscila entre avanços socialmente benéficos e incessantes ameaças biológicas. É por isso necessário encontrar um equilíbrio que resulte num desenvolvimento sustentável, ou seja, é necessário combinar a preservação da capacidade funcional ecológica com o uso e aproveitamento do património natural, sem pôr em causa a coesão social. Tome – se como exemplo o problema do aquecimento global e do efeito de estufa, motivado pela emissão de grandes quantidades de gás carbónico para a atmosfera. As propostas de solução vêm de vários quadrantes científicos, seja através do desenvolvimento de energias limpas, ou de políticas de desincentivo ao uso de veículos automóveis… Como podemos ver, a solução passa pelo domínio científico, técnico e de eficiência económica. Revela – se, no entanto, um problema para o direito, quando adquire conotações éticas e, por essa via se identifica uma responsabilidade ambiental, ou seja, a partir do momento que a comunidade se consciencializa que a sua acção presente põe em risco a sobrevivência do Homem, sendo por isso uma acção injusta, na medida em que, a geração presente tem tanto direito à vida como a geração futura. É esse conhecimento que implica uma alteração na forma de agir. Na continuação do que foi dito, a questão ecológica faz-se acompanhar pela ideia de sustentabilidade (princípio aprovado na Convenção do Rio em 1992, e que na nossa Constituição consta do artigo 66º nº 2, alínea b) e de aproveitamento racional dos recursos humanos (artigo 66º n2, alínea d). Os bens são escassos. A situação agrava-se com a consciência de que para além disso, há bens degradados, de reprodução lenta e alguns em vias de se esgotarem, o que coloca em causa a qualidade da vida presente e torna o futuro incerto. A sustentabilidade ambiental do desenvolvimento tem uma dimensão económica e jurídica, sendo que esta última baseia – se na ponderação de vantagens e inconvenientes ecológicos, aliados posteriormente a uma ponderação económica. Esta ponderação tem que afastar uma desprotecção exagerada do ambiente. Nesse sentido, a análise económica tem procurado diversas soluções: impostos, por vezes designados como impostos ecológicos, têm na sua base o principio do poluidor pagador, responsabiliza – se monetariamente alguém na medida da sua poluição/beneficio; por outro lado, verificou – se um alargamento do imposto ecológico a um programa de incentivo, na medida em que privilegia comportamentos “amigos” do ambiente (por exemplo através de benefícios fiscais, redução do preço dos combustíveis verdes…); livre jogo do mercado, com tentativa de controlo dos custos de transacção (solução do mercado).
A sustentabilidade ambiental, requer uma interacção da comunidade com o Estado, sendo que é essencial que por parte deste se verifiquem acções dirigidas à comunidade com o objectivo de incutir hábitos comportamentais (campanhas de poupança de água, abandono do uso de plásticos, reutilização de garrafas de vidro, prevenção de fogos…), de modo a que as pessoas não se sintam forçadas a tomar certo tipo de medidas, mas elas próprias sintam necessidade de o fazer.
Assim, o problema vai além da distribuição de bens escassos, trata – se antes de uma questão de fins últimos, uma questão de vida ou de morte, que implica uma alteração comportamental da sociedade acompanhada de intervenção estadual. Há até, quem fale numa evolução para Estado de Direito Ambiental. Este, tende para uma cultura de vida e sua continuidade, despertada para uma reflexão ética, em razão de uma compreensão mais funda e exigente da pessoa humana, e uma cultura de gestão de bens escassos. Toda esta operação exige cooperação entre a comunidade e o Estado, por outro lado também a cooperação entre os vários Estados é essencial. Desde logo o poder político encontrou alguns obstáculos na busca de soluções devido à dimensão territorial da sua jurisdição, inconciliável com a natureza ilimitada, sem fronteiras do bem ambiente. Dai concluir – se ser responsabilidade comum dos Estados. A acção presente, só se pode basear em políticas atentas ao risco futuro, ou seja, consciência dos danos que certa actuação possa produzir. Temos como exemplo, a Ilha da Pascoa, a necessidade de deslocar as pedras para construir as suas famosas estátuas obrigou os habitantes a desflorestar a ilha para fazer deslizar as enormes pedras sobre troncos de árvore, esta desflorestação determinou a desertificação da ilha. Assim a efectivação da responsabilidade não se basta com uma construção cultural, torna se necessário conceber a responsabilidade pelo futuro como uma impositiva realidade virtual.
Cada um de nós, é responsável pela «humanidade», mesmo quando agimos individualmente, esse agir tem repercussões colectivas e que a todos dizem respeito. Tradicionalmente a responsabilização reconduzia – se à culpa, devido a uma causalidade já existente, actualmente, a responsabilidade pelo futuro mobiliza para a acção e sustenta eticamente o agir humano, marcado por uma óptica de prevenção. O principio da prevenção vem previsto no artigo 66º/ nº2 alínea a) da CRP “ (…) prevenir e controlar (…)” e assenta numa óptica de antecipação do dano, ou seja, tem como objectivo evitar lesões do meio ambiente, o que implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, de forma a que seja possível adoptar os meios adequados a afastar a verificação do dano, ou pelo menos minorar as consequências.
É necessário abandonar a ética do bem-estar utilitarista em detrimento de uma ética de responsabilidade e respeito para com o homem, tanto no presente como no futuro. Esta ética acarreta profundas alterações nas escolhas económicas, nomeadamente no consumo.
As escolhas dos consumidores têm impacto no ambiente. Desde logo, é mais “amigo” do ambiente comprar bens de produção local, na medida em que se poupou o dióxido carbono produzido pelos meios de transporte usados para transportar os bens do local de produção até ao local de venda. Embora isto contrarie a globalização económica e a liberdade de circulação de mercadorias. A realidade é que apesar de a globalização em termos económicos ser benéfica para os consumidores e produtores, em termos ambientais não é assim tão linear. Deve haver uma política de educação que promova a informação dos consumidores e por outro lado as boas práticas dos produtores, para que haja respeito pelo meio ambiente. Tomemos como exemplo, o caso das “vacas loucas”, esta doença deveu - se ao facto de a sua dieta alimentar ter sido alterada de forma brutal e contra – natura, já que um animal herbívoro passou a ser alimentado por rações animais, que possuem uma componente de carne de outras vacas, de forma a permitir aos produtores tirar o máximo rendimento, de acordo com critérios economicistas, de criação de gado. É então necessário que os consumidores conheçam os meios de produção usados pelos produtores, de forma a que, tendo conhecimento das suas más praticas não coadunem com elas, recusando – se a comprar os seus produtos. As más práticas devem ser sancionadas pelo Estado mas também pela comunidade em geral, em nome do ambiente e da sua saúde.
Concluindo, as nossas acções devem ser fundadas numa ética de responsabilidade, em que cada um age de acordo com um pensamento colectivo e não individualista, de precaução e prevenção. É por isso uma acção que exige uma cidadania madura, informada, e que procura uma justiça ambiental presente e futura. È necessário cultivar uma justiça ambiental intra – e intergeracional, através de regras nacionais e a sua conciliação com princípios internacionais que os cidadãos apreendem através do Direito.

Tendo em conta o que foi dito a consagração de um regime de responsabilidade civil ambiental é imprescindível para uma protecção mais eficaz do Ambiente.
É essencial para o ambiente, não só a certeza de que certos danos ambientais provocados pelo Homem podem ser considerados crime, funcionando como factor dissuasor, mas também a ideia de reparação dos danos ou indo ainda mais longe, é essencial a implementação de medidas de prevenção que impeçam que os danos se verifiquem.
No que diz respeito à legislação ambiental, a Lei de Bases do Ambiente (Lei nº 11/87 de 7 de Abril) conta com alguns princípios gerais no que diz respeito a esta matéria, tais como o princípio do poluidor pagador em regime de responsabilidade civil objectiva (independente de culpa) e a obrigatoriedade de seguro de responsabilidade civil para quem exerça actividades de alto risco para o Ambiente. Com a aprovação da Directiva nº 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho referente ao regime da responsabilidade ambiental aplicável à prevenção e reparação dos danos ambientais verificou – se uma actualização da Lei de Bases do Ambiente. Posteriormente sofreu uma nova actualização, com a Directiva nº 2006/21/CE, referente à gestão de resíduos da indústria extractiva. O Decreto-lei nº 147/2008 de 29 de Julho veio estabelecer o regime jurídico da responsabilidade por danos ambientais. Foi também publicado o Decreto-Lei n.º 150/2008 de 30 de Julho, referente ao Fundo de Intervenção Ambiental (FIA), fundo este já instituído pela Lei n.º 50/2006 de 29 de Agosto (regime das contra-ordenações ambientais) mas apenas agora regulamentado. Este fundo tem um papel preponderante na reparação de danos ambientais, actuando em conjunto com o Decreto-Lei nº 147/2008, salvaguardando as situações que exijam uma intervenção rápida ou para cuja prevenção ou reparação os outros instrumentos públicos não sejam adequados.

Breve análise da Lei nº 147/2008 de 29 de Julho

Este diploma estabelece um quadro comum de responsabilidade, com vista a prevenir e reparar os danos causados:
· “Às espécies e habitats naturais protegidos”
· “À água”
· “Ao solo”
A responsabilidade civil nos termos gerais tem sido exclusivamente reconduzida ao dano causado às pessoas e coisas, porém parece-me uma visão um pouco redutora. Um Estado de Direito Ambiental impõe a protecção da Natureza. Sendo mesmo imprescindível um regime de responsabilidade civil próprio para as questões ambientais. Existem, no entanto, algumas dificuldades em efectivar esta responsabilidade, uma das dificuldades é por exemplo provar a causa /efeito, outra é garantir que o poluidor tem a capacidade financeira para suportar os custos de reparação. Tendo em conta o universo de lesados que os danos ambientais podem provocar, deve a Administração assumir o compromisso de tutelar os bens ambientais, não esquecendo as regras do poluidor pagador. Nesse sentido impôs – se a um conjunto de operadores a obrigação de constituírem garantias financeiras que lhes permita assumir a responsabilidade ambiental inerente à actividade que desenvolvem, o que é essencial para a efectivação da reparação dos danos ambientais (art. 22º).
Por outro lado, a lei consagra ainda o dever de reparação dos danos lesados (artigo 15º, no nº1 verificamos a enumeração de algumas obrigações tais como o dever de informação, medidas necessárias para prevenir novos danos…, por outro lado o artigo 16º indica-nos medidas de reparação, sendo que deve ser submetido à Administração Pública proposta de reparação, ou seja, informar que ocorreu certo dano e explicar como se pensa repara - lo). O anexo V do Decreto-Lei reproduz ipsis verbis a Directiva, no que diz respeito à reparação esta pode ser natural (restauração ou reabilitação do elemento afectado, em sentido amplo, determina – se nos termos da função ecológica) ou pecuniária (sucedâneo para os casos em que não é possível a reparação natural, por exemplo se for morto o último exemplar de determinada espécie em vias de extinção). A restauração ecológica consiste em recuperar o elemento que em concreto foi afectado, ou seja aquelas especificas arvores, recupera – se o elemento mas também a sua função. Quando tal não é possível só há a compensação, substituindo – se por outro elemento com função ecológica idêntica é a denominada constituição de substituo funcional equivalente. A compensação pode ser primária, complementar (o objectivo é proporcionar um nível de recursos naturais e/ou serviços similares ao proporcionado pela reposição primária, que é aquela que consegue a reposição integral) e compensatória. A compensação complementar é subsidiária da primária. A regeneração natural opõe – se às medidas de manipulação humana pois entende – se que a natureza fará melhor essa reparação sem intervenção humana. Mas principalmente, reforça o princípio da prevenção, estabelecendo medidas de prevenção perante a ameaça iminente de danos ambientais (artigo 14º). Consagrou-se ainda um regime de responsabilidade solidária (artigo 4º) em detrimento do regime de solidariedade conjunta, devido ao facto de o primeiro ser mais eficaz nestas questões assim ser mais fácil obter a responsabilização e consegui – la de mais agentes. O artigo 17º implica a actuação directa do lesante, se este nada fizer a Administração Pública substitui – se a ele mas tem depois o direito a exigir o regresso.
A responsabilidade civil ambiental: problemas e soluções
A nova lei, avançando para a responsabilidade pelo risco, no seu artigo 5º, prescindindo - se da ilicitude e da culpa, não sendo porem possível prescindir - se do nexo causal, pois nesse caso a responsabilidade civil ambientar seria puramente arbitrária.
A nova lei veio regular o problema da prova, de forma duplamente inovadora: por um lado porque é a primeira vez que esta questão vem regulada e por outro lado porque vem reduzir o elevado grau de prova. Anteriormente, o juiz tinha que ficar convicto de que o facto X se realizou, porem, a lei vem introduzir uma inovação a esse respeito, tornando se menos exigente, ou seja, actualmente o juiz apenas tem que ficar convencido da probabilidade daquele acontecimento. Verificou se uma falha das teorias penalistas (causalidade, fim da norma, sine qua non) pois têm base naturalista, estas impedem o estabelecimento da causalidade. Devendo antes recorrer - se à teoria do risco: imputa-se os danos a quem criou ou aumentou o risco que levou à prática dos factos, havendo conexão com o resultado.
Como resolver o problema da prova?
Aplica se a responsabilidade ambiental subjectiva (art.8º) e objectiva (art.7º) à responsabilidade ambiental e ecológica. O art. 5º da lei refere se a um critério de verosimilhança e probabilidade, mas quais as consequências praticas disto?
Verosimilhança: Significa menos que probabilidade. O nexo de causalidade não é provável é verosímil. Assim interpretado seria inconstitucional por violação do princípio da propriedade provada. Outra posição é a interpretação ab-rogante, ignorando a presença do termo verosimilhança.
Quanto à probabilidade: não é o facto de ter causado a lesão mas sim a possibilidade de poder vir a causa - la. O legislador português foi original nesta matéria.
A probabilidade de causar a lesão em abstracto significa que tem que se provar a potencialidade danosa eventual.
Numa primeira fase: criar o risco ou aumenta – lo, ou seja, facto danoso ser apto a produzir a realidade em concreto. Problema: como o provar, se o lesado não tem acesso a informações internas, que só o lesante tem. Como poderá então fazer a prova? Esta é a grande falha da lei.
Segunda fase, presumir a realização do risco na realidade lesiva, ou seja, a lei veio inverter o ónus da prova.
“ (…) Tendo em conta as circunstâncias do caso concreto e considerando, em especial, o grau de risco (…)” – isto é um jogo de palavras, é de recusar pois não passa de repetição da primeira parte. Deve - se considerar letra morta.

“ (…) Normalidade da acção lesiva (…)” – não se pode responsabilizar com base nisto mas sim em termos de comparticipação.
Para valorar a prova, entre uma serie de outros factores vamos atender aos valores estatísticos.
Exemplo do estrogénio nos EUA, o Supreme Court estabeleceu a responsabilidade com base na cota de mercado de todas as empresas que comercializassem o produto. Este foi o método mais justo, que em Portugal não seria possível por a nossa lei não o permitir. Se é possível provar a lesão científica do dano, porquê só provar a probabilidade? – Mais um erro do legislador, propõe – se interpretação ab-rogante.

No caso da responsabilidade civil subjectiva exige-se sempre a ilicitude.
Concluindo:
É sempre necessário avaliar em concreto, fazer a prova recorrendo a estatística, verificar as melhores técnicas e basta que se prove a primeira parte do nexo causal.

Concurso de causas:
Exemplo: avaliação de causalidade cumulativa, várias pessoas deitam substâncias poluentes no rio, todos juntos tornam o rio tóxico morrendo os peixes, embora se fosse apenas um deles a faze – lo tal não acontecesse. Segundo um juízo de prognose póstuma não há imputação. No domínio ambiental isto implicaria que nunca houvesse responsabilidade, assim há imputação recorrendo à teoria do risco, é responsabilizado quem aumentar o risco, possibilitando uma responsabilidade conjunta.

Teoria clássica do direito do ambiente, com a ideia de risco, todas as actuações podiam ter causado o dano, só não se sabe qual foi. Assim ou se flexibiliza a responsabilidade civil ou esta passa a ser letra morta no âmbito ambiental por não ter aplicabilidade prática.
E os pequenos operadores serão responsabilizados por tudo?
Isto poderá ser travado pelo instituto geral do abuso de direito. No caso, se o pequeno operador se mantém dentro do risco permitido não há responsabilidade nem nexo de causalidade.



Posição do Professor Dr. Vasco pereira da silva
Domínio da responsabilidade em termos ambientais
O problema inicial era o défice legislativo nesta matéria, tinham que se recorrer a diversas fontes mas todas inadequadas à matéria ambiental. Decreto-lei nº 41/51, lei de bases do ambiente, tinha algumas soluções mas nenhuma era indicada ou suficiente. Havia também a dúvida quanto ao tribunal competente, verificando se uma dualidade de jurisdições (Pública e Privada). Para o Professor nunca fez sentido pois essa distinção não se baseia em processos lógicos. Todo o regulamento da responsabilidade civil pública deve estar unificado.
Responsabilidade objectiva (artigo 7º) – risco inerente a determinada actividade económica tem um papel preponderante no domínio ambiental.
O conceito de culpa deve ser objectivado, imputar certa acção a alguém ainda que essa acção seja lícita ou autorizada.
Dano subjectivo / ambiental é diferente de dano objectivo / ecológico.
Sociedade de risco - responsabilidade determinada pelo comportamento humano. Professor considera que esta teria esta sobrevalorizada
O específico do direito do ambiente é a mistura de causas (humanas e naturais). Exemplo das cheias em New Orleans, a causa natural foi potenciada pela actuação humana, houve desrespeito pelas normas do ordenamento do território.
A teoria da causalidade adequada não é aplicável ao ambiente, é sim relevante que em termos abstractos determinada acção provoque aquele dano. Já referido caso das vacas loucas.
Presunção de causalidade no quadro do direito ambiental – obriga a regras específicas que são resolvidas por uma nova realidade em causa.
Nível mais adequado para determinação da responsabilidade ambiental? Tentou se o nível europeu. Dos anos 70 a 94 pensou se que já não seria possível fazer mais nada, e que não seria possível combater o egoísmo do Estado. Havia também algum receio de legislar devido ao facto de não se querer perder as fábricas nos seus territórios, constituindo por isso oposição.
Mudou se então de perspectiva, em vez de as regras serem comuns internacionalmente, iria – se vincular os Estados, responsabilizando as entidades públicas. É então aprovada a directiva nº 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril quase sem ser discutida, com o mínimo de trabalhos preparatórios. Houve uma intervenção e a posteriori para se explicar então o regime especifico da responsabilidade ambiental.

Principais alterações:
- Consagração de responsabilidade pública de raiz da entidade pública ou privada;
- Adopção de noção ampla de dano ambiental (inclui ecológico);
- Noção ampla de responsabilidade que abrange o antes e o depois que se preocupa com a prevenção;
- Lógica preferencial à reconstituição e reparação;
- Deveres de cooperação no âmbito da responsabilidade civil.
A directiva quando transposta para a ordem jurídica portuguesa deu origem ao DL 147/2008 de 29 de Julho. Esta é alvo de critica pela sua auto – contenção e por outro lado por não englobar todas as situações.
A nova lei em conjunto com a reforma administrativa supera esta critica. O art. 4º do ETAF vem simplificar esta matéria atribuindo a competência para resolução de litígios nesta matéria aos tribunais administrativos.
Criação de responsabilidade civil publica que se sobrepõe a outros tipos de responsabilidade civil. Efeito útil é a transferência para a competência dos tribunais administrativos de toda a matéria de responsabilidade civil. Em abstracto não é a forma mais adequada, perante uma matéria genérica os tribunais civis seriam mais adequados, no entanto, o que resulta em Portugal da lei da responsabilidade mais o ETAF, há uma boa opção e em concreto os tribunais administrativos são iguais aos outros.
Responsabilidade administrativa objectiva art. 12º
Responsabilidade administrativa subjectiva art. 13º
Princípio da lógica objectivada em matéria de culpa, para o legislador não foi mais longe.
Natureza ampla de dano: ambiental e ecológico
Critérios amplos de concretização do nexo de causalidade - domínio da incerteza fazem com que a sejam afastadas aquelas concepções de base científicas. O que era característico das ciências sociais também o é agora das ciências físicas.
A letra da lei não é a melhor mas a solução é boa. Novamente o exemplo das vacas loucas, não é preciso encontrar a vaca X basta pressupor que se comeu carne de vaca.
Não é a solução ideal mas que efectivamente a solução actual resolve o problema da causalidade na lei. Houve uma evolução.
O Professor Vasco Pereira da Silva conclui então que a Lei em estudo resolve o problema da responsabilidade ambiental não obstante as suas limitações.