Decisão do Supremo Tribunal Administrativo que permite retoma da co-incineração é contestada

O presidente da Câmara Municipal de Coimbra já manifestou o seu desagrado, insistindo que se trata de uma questão de teimosia política do Primeiro Ministro e o Bloco de Esquerda anunciou que vai apresentar uma iniciativa parlamentar para suspender definitivamente a co-incineração em Portugal.

Em Fevereiro último o Tribunal Central administrativo do Norte ordenou a suspensão da co-incineração de resíduos na cimenteira de Souselas, depois da interposição de uma providência cautelar, mas o Supremo Tribunal Administrativo (STA) decidiu agora que o processo pode ser retomado.

O acórdão do STA revoga o acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, fazendo prevalecer a decisão do Tribunal Fiscal de Coimbra, favorável ao Ministério do Ambiente e à Cimpor.

A decisão do STJ está longe de ser pacífica e as vozes de contestação já se fizeram ouvir. Por um lado, o presidente da Câmara Municipal de Coimbra afirma que a insistência por parte do Primeiro-Ministro na co-incineração é uma questão de teimosia e concorda com o advogado que interpôs a providência cautelar para suspender o processo, que defende que a contenda deve ser alvo de uma decisão política tomada pela Assembleia da República, em alternativa à decisão judicial.

Por outro lado, o Bloco de Esquerda anunciou que vai apresentar uma iniciativa parlamentar para eliminar por completo a co-incineração em Portugal. Segundo afirmou Rita Calvário em declarações à TSF “Não é uma decisão do tribunal que nos vai fazer rever a nossa posição de oposição à co-incineração” e “iremos avançar com iniciativas para suspender de vez este processo”. tsf.sapo.pt

Comentário:

Dos Factos:

• A questão da co-incineração de resíduos industriais perigosos é discutida na sociedade portuguesa desde a década de 90. Se até à data o Governo encontrava como oposição a Assembleia da República, a partir de 2000, depara-se também com a resistência dos Tribunais, intimidados através das autoridades municipais.

• Em 1997, o Conselho de Ministros, aprovou a estratégica nacional de gestão de resíduos industriais, que definiu a co-incineração em unidades cimenteiras como forma preferencial de tratamento dos resíduos industriais perigosos incineráveis.

• Após inúmeros procedimentos, em 2006, o Ministro do Ambiente, do Ordenamento do território e Desenvolvimento Regional, profere um despacho, nomeadamente o despacho n.º 16 447/2006, onde entendeu “(...) estarem reunidas as condições que justificam a dispensa do procedimento de avaliação de impacte ambiental. Assim, ao abrigo e nos termos do disposto no n.o 1 do artigo 3.o do Decreto-Lei n.o 69/2000, de 3 de Maio, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.o 197/2005, de 8 de Novembro, determino que o projecto de co-incineração de resíduos industriais perigosos no Centro de Produção de Souselas seja totalmente dispensado do procedimento de avaliação de impacte ambiental, ficando a presente dispensa condicionada ao cumprimento integral das medidas de minimização, anexas ao presente despacho.”

• Ora, foi interposta uma providência cautelar no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, para suspender a eficácia do despacho supra referido.

• A decisão não tardou em chegar, sendo aceite o pedido de suspensão do despacho, ao que a CIMPOR – Indústria de Cimentos, S.A., e o Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e Desenvolvimento Regional, pediram recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte.

• O Tribunal Central Administrativo Norte (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (1.ª Secção) de 29.3.2007, P. 758/06.3BECBR), veio negar o provimento ao recurso mantendo a decisão de deferimento da providência, fundamentando da seguinte forma:

  • “Permitir que o processo de licenciamento de co-incineração avance sem a realização do referido estudo de impacto ambiental é correr um sério risco de que a mesma comece a funcionar potenciando uma situação de facto consumando;

  • O que é bastante para que se considere preenchido o requisito periculum in mora previsto no artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do CPTA;

  • Não resultando dos autos a existência dos prejuízos alegados com a suspensão do acto que dispensa a avaliação de impacto ambiental (AIA) não se podem considerar os mesmo superiores prejuízos que inevitavelmente decorrem de uma situação de facto consumado.”

• Ao analisar o acórdão, e tendo em conta o leccionado, a discussão centra-se no significado processual do princípio da precaução. O Tribunal entendeu que deveria-se ter em conta o mecanismo de inversão do ónus da prova, subjacente ao princípio da precaução, apesar de em diversos momentos descartar a teoria da precaução, aplicando na mesma a lógica de facto notório associados aos riscos da co-incineração

Do Princípio da Prevenção e Precaução:

• Segundo a doutrina maioritária, representada à cabeça por GOMES CANOTILHO e VASCO PEREIRA DA SILVA, o princípio da prevenção tem como finalidade “...evitar lesões do meio ambiente, o que implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, de origem natural ou humana, capazes de pôr em risco os componentes ambientais, de modo a permitir a adopção dos meios mais adequado para afastar a sua verificação ou, pelo menos, minorar as suas consequências.”.

• Do princípio da prevenção tem-se vindo a proceder á autonomização do princípio da precaução.

• O Princípio da Precaução, encontra-se inscrito no artigo 15.º da Declaração do Rio de 1992, bem como no artigo 3.º; n.º 1; alínea a) da Lei n.º 58/2006, de 29 de Dezembro (Lei da Água).

• Nos termos da referida Lei, define-se o Princípio da Precaução como “as medidas destinadas a evitar o impacto negativo de uma acção sobre o ambiente devem ser adoptadas mesmo na ausência de certeza cientifica da existência de uma relação causa – efeito entre eles”.

• Esta divisão gera diversas complicações dogmáticas e até problemas de fundamentalismo ambiental, o que pode fazer com que o próprio ambiente esteja em causa.

• Refere VASCO PEREIRA DA SILVA, que esta divisão, não deve ser realizada, por diversos problemas, os quais passamos a referenciar:

  • Em primeiro lugar refere o Professor Doutor que não se deve proceder a esta distinção, fazendo com que o principio de prevenção se aplique a perigos decorrentes de causas naturais, enquanto que o princípio da precaução se aplica a riscos provocados por acções humanas, visto que as lesões ambientais são o resultado de um concurso de causas em que é impossível distinguir verdadeiramente entre causas naturais ou comportamentos humanos, tendo em conta o elevado nível das sociedades industrializadas.

  • Mais defende o Professor Doutor, que não é correcto proceder a esta divisão em razão do carácter actual ou futuro dos riscos, pois ambos se encontram interligados.

  • Esta ideia poderia também originar, um princípio de “In dubio pro natura”, o que o Professor Doutor não aceita, pois pode ser considerado, como que uma “...verdadeira presunção, que obriga quem pretende iniciar uma qualquer actividade a fazer prova de que não existe qualquer perigo de lesão ambiental e, então, atribuir dimensão jurídica a tal princípio representaria uma carga excessiva, inibidora de qualquer nova realidade, seja em que domínio for, uma vez que o “risco zero” em matéria ambiental não existe.”.

  • Mais argumenta o Professor Doutor, que este tipo de divisão pode originar irracionalidade no domínio ius-ambiental.

  • Considera ainda que esta divisão faz com que exista uma afirmação de um “...ónus de prova de que não vai haver uma qualquer lesão ambiental, a cargo de quem pretende desenvolver uma actividade potencialmente danosa, o que se afigura, manifestamente excessivo, tanto do ponto de vista lógico como jurídico, não só em virtude do “risco zero” em matéria ambiental ser uma realidade inatingível, como também pelo facto da consagração de tal exigência representar um factor inibidor de qualquer fenómeno de mudança, susceptível de se virar mesmo contra o próprio ambiente.”.

  • Como tal, apresenta o ilustre Professor Doutor, um exemplo: “Veja-se o caso da reacção “emocional” das populações à instalação de um aterro sanitário, mesmo que a escolha do local se tenha revelado tecnicamente adequada e que da sua instalação resultem benefícios para a comunidade e para o meio-ambiente, para termos um bom exemplo de que mesmo a adopção de medidas “amigas do ambiente” também pode ter custos ambientais, pelo que a afirmação do referido ónus seria um contra-senso, que não deve integrar o conteúdo do princípio da prevenção.”.

• Entende-se assim, na óptica do ilustre Professor Doutor, que não se deve proceder a esta distinção, sendo a melhor forma, utilizar regras de bom-senso, e aplicar de forma ampla o princípio da prevenção e não de forma restrita.

• Para a Professora Doutora CARLA AMADO GOMES, no plano processual, o princípio da precaução avulta em dois planos, ou seja, no plano das acções de responsabilidade e no plano da justiça cautelar.

• Para a ilustre Professora, “a precaução incorpora um critério material de ponderação que, no plano cautelar, desequilibra totalmente o balacing process previsto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, o qual, embora numa lógica mais paritária, decorre igualmente do artigo 387.º, n.º 2, do CPC. Já no plano das acções de responsabilidade, a adopção do princípio da precaução como ratio decidendi, afronta decisivamente o critério da diligência do bonus pater familiae.”

• Nesta opinião, mais um problema surge, nomeadamente quanto ao facto de o princípio da precaução não advir de uma norma superior, não acontecendo na realidade, o princípio não ganha autonomia, o que faz com que apenas pode demonstrar-se útil no estabelecimento de um critério de decisão à disposição do juiz, o que quer dizer que na dúvida, decide pro ambiente.

• Quanto á inversão do ónus da prova, também a Professora Doutora CARLA AMADO GOMES, é da opinião que é um mecanismo muito complicado e pesado para quem o tem de provar, comparado in extremis com a prova diabólica.

• Transportando para o mundo do Contencioso Administrativo, uma questão relevante a levantar nesta problemática corresponde à aplicação do regime da legitimidade, prevista nos artigos 9.º e seguintes do CPTA.

• Estamos perante um caso de aplicação do artigo 9.º; n.º 2 do CPTA, em que “independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público têm legitimidade para propor e intervir nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais”.

• Através deste artigo quis o legislador ampliar a legitimidade activa para a interposição de acções para além dos sujeitos com interesses próprios na causa. Os sujeitos mencionados no artigo 9.º; n.º 2 do CPTA devem assumir sempre uma postura de defesa da Legalidade e do interesse público, e não um interesse próprio na acção.

• Estando em causa um bem constitucional protegido no artigo 66.º da CRP e tratando-se de uma questão de saúde publica e ambiente, então era possível recorrermos à Acção Popular Genérica.

• Tendo em conta o artigo noticioso que trazemos á colação, certo é que o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, foi alvo de recurso, onde foi concedida a revista.

André Canelas; n.º 16503

Cláudio Gomes; n.º 16989

Subturma 5

As recentes alterações ao regime da licença ambiental

Como a Prof. Carla Amado Gomes refere, o regime da licença ambiental constitui um instrumento preventivo especial de protecção jurídica do ambiente.
O primeiro regime em Portugal expresso em relação à matéria de licença ambiental constou do DL 194/2000. Este teve como fontes, essencialmente normas comunitárias.
Desde logo, há que referir o artigo 174º /2 (TCE), que previa a necessidade de prevenção, controlo e eliminação da poluição, isto de acordo como o princípio da prevenção.
Outro instrumento decisivo no regime inaugural do licenciamento ambiental em Portugal foi a Directiva /96/91/CE, de 24 de Setembro, pois este Directiva esteve na origem directa da aprovação do DL 194/2000. Contudo não podemos descurar a importância das fontes internas. Primariamente podemos indicar o artigo 66º/2/a) (CRP), que vem enunciar que uma das tarefas fundamentais do Estado é a prevenção e controlo da poluição e seus efeitos, e, como segundo fonte, não nos podemos esquecer do artigo 27º/1/h) (lei 11/87), que determinava a existência de um procedimento de licenciamento das actividades potencialmente poluidoras.
Hoje em dia, no direito português, a licença ambiental está regulada no DL 173/2008. Este foi criado, como refere o preâmbulo do DL em apreço, com base na “necessidade de proceder à sua actualização por forma a adequar e a tornar mais célere o procedimento ambiental nele previsto, harmonizando-o com outros regimes jurídicos (…)”, e também consistiu na transposição da Directiva 2008/1/CE.

Para iniciarmos esta viagem por a nova lei de licença ambiental convém, desde logo, começar por reflectir acerca do conceito de licença ambiental. O Dr. Pedro Delgado Alves começa por referir, na minha opinião bem, que apesar de ter existido uma pequena alteração ao conceito de licença ambiental, esta alteração pode ter muito relevância, No regime anterior definia-se a licença ambiental como “a decisão escrita que visa garantir a prevenção e o controlo integrados da poluição proveniente das instalações abrangidas pelo presente diploma (…) constituindo condição necessária do licenciamento ou autorização dessas instalações”, sendo que na nova a única alteração que existe é o facto se prever que a licença ambiental constitui (…) condição necessária da exploração”
A modificação foi o facto de se ter suprimido que a licença ambiental pode ser condição necessária para licenciamento das instalações, o que na prática pode ser vantajoso para os particulares, uma vez que permitirá aos estes avançar com os restantes licenciamentos necessários, não tendo de esperar pela licença ambiental.
Mas, como ainda refere o Dr. Pedro Delgado Alves, “o reverso da medalha pode apresentar-se menos favorável ao particular”, uma vez que este fica sujeito a uma grande incerteza quanto ao futuro da exploração, podendo já ter feitos investimentos avultados que depois se vêem impedidos que continuar, por se concluir que não obteve licença ambiental.

Qual o âmbito de aplicação da licença ambiental?
Como uma primeira ideia, é preciso referir que o regime de licença ambiental (RLA) não concentrou na totalidade as licenças ambientais, pois continua a autonomizar a licença de resíduos (art.24º), e os títulos de utilização dos recursos hídricos (art.26º).
No nº2 continua a referir-se que estão excluídos do âmbito do DL 173/2008 as instalações utilizadas exclusivamente para investigação, desenvolvimento ou experimentação de novos produtos ou processos.

Quais são as entidades intervenientes na emissão de licença ambiental?
Aqui houve algumas inovações marcantes em relação à legislação anterior, reduzindo a categoria de entidades a intervir a nível principal no procedimento. Com esta nova lei o procedimento cabe à entidade coordenadora (art.2º/g)) e à Agência Portuguesa do Ambiente (APA). Quanto às comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional, estas passam a ter o papel de apoio à realização da consulta pública (art.15º).
No que diz respeito à Comissão Consultiva para a Prevenção e Controlo Integrado da Poluição, esta mantém o seu papel de acompanhar a aplicação da lei e verificação da evolução das melhores técnicas disponíveis (art.8º).
Por último, há ainda que referir a importância da Inspecção-Geral do Ambiente e do Ordenamento do Território, a quem compete fiscalizar as CCDR e as Administrações de Região Hidrográfica.

Como é que se desenvolve o procedimento de licenciamento ambiental?
Quanto à iniciativa, esta cabe aos particulares e desencadeia-se mediante a apresentação do pedido pelo operador (art.2º/n) à entidade coordenadora. Os elementos que devem constar do pedido são idênticos à legislação anterior, contudo, neste novo regime, há a possibilidade de o operador entregar simultaneamente dados que dizem respeito a outros procedimentos para autorização em matéria ambiental (art.11º/1/m) e n)).
Uma outra novidade é o facto de o prazo para a instrução do pedido pela APA ser de 15 dias, ou seja, neste prazo a APA procederá à verificação da presença da totalidade dos elementos necessários (art.13º/1). Alerta ainda para o facto de, no decorrer deste prazo, a APA poder convocar o operador para este participar em conferência instrutória para uma melhor apreciação do pedido feito por este (art.13º/3).
Suscita-se a questão de saber ainda o que acontece se o pedido do particular não estiver conforme os requisitos legais. Neste caso, a APA, poderá, em alternativa, solicitar esclarecimentos adicionais ao operador (art.13º/2/a)), suspendendo-se, logicamente, o prazo para a decisão da licença ambiental (art.13º/5)), ou então, proceder ao indeferimento liminar do pedido, isto se constatar uma impossibilidade de suprimento ou correcção dos elementos omissos (art.13º/2/b)).
Por último, importa referir que se não ocorrer o indeferimento liminar, nem abertura de período de correcção, a lei entende que este se encontra correctamente instruído (art.13/7).
Quanto à fase da avaliação técnica não há nada a acrescentar, pois o novo diploma manteve na íntegra o regime anterior, referindo-se que a APA realiza a avaliação técnica tendo em vista a prevenção e o controlo da poluição para a agua, o ar e o solo, ruído e resíduos (art.14º/1), podendo efectuar visitas técnicas reuniões para o efeito (art.14º/2).

Quais são as grandes alterações na fase da decisão final?
Quanto à fase da decisão final, houve várias mudanças, desde logo em matérias de prazos. Embora a distinção entre prazos de decisão quando haja lugar a avaliação do impacto ambiental e sem este ter existido se mantivesse, em geral houve uma redução dos prazos.
Quanto ao prazo sem se ter efectuado avaliação do impacto ambiental (que se pode denominar de prazo geral) reduziu-se 15 dias, passando a ser de 75 dias (art.16º/1).
No que diz respeito ao prazo se existir prévia avaliação do impacto ambiental, este reduziu-se 5 dias, sendo agora de 55 dias.
Temos ainda que destacar o facto de existir uma novidade no novo diploma, que se traduz na redução para metade de dois prazos, caso o pedido de licença ambiental tenha sido validade por uma entidade acreditada (art.16º/3). Nota para o facto de apesar de o conceito de entidade acreditada estar no artigo 2º/f), cremos que esta definição é demasiado vaga e, hoje, ainda não sabe em que consiste ou consistirão estas entidades acreditas. Esperemos para ver.
Por último, e quanto a prazos, importa referir que o novo diploma prevê o prazo aplicável nos casos em que o procedimento de licença ambiental decorrer em simultâneo com o procedimento de avaliação de impacto ambiental ou de prevenção de acidentes graves com substâncias perigosas (art.16º/4), referindo que o prazo relevante será aquele a partir da emissão de declaração de impacto ambiental ou de emissão de parecer de localização ou aprovação do relatório de segurança. Este prazo será de 10 dias. Podemos criticar esta estipulação de 10 dias estipulada pelo art.16º/4, pois, como refere o Dr. Pedro Alves, “ (…) os dez dias referidos não deixem de se apresentar como escassos, particularmente nos casos de maior complexidade (…). Esta deveria ser uma questão a rever.
Contudo, nem tudo é mau, pois consideramos positivo o facto de se ter eliminado deste novo decreto-lei, a faculdade que cabia a um membro do governo na área do ambiente de reduzir excepcionalmente os prazos gerais.

Quais são os critérios de indeferimento do pedido de licença ambiental?
Os critérios estão definidos no art.16º/6. Aqui também se procedeu a diversas alterações.
O antigo diploma, o decreto-lei 154/2000 limitava-se como que a dar quase como que uma clausula geral para o indeferimento, dando pouca informação ao interprete.
Neste novo diploma procedeu-se a uma formulação mais exaustiva e completa, mesmo não diminuindo a margem livre apreciação da administração.
Ao verificarmos o art.16º/6 do decreto-lei, podemos concluir, exemplificadamente a algumas das modificações:
- A declaração de impacto ambiental (DIA) desfavorável no caso em que o procedimento correu e simultâneo com a avaliação de impacto ambiental (art.16º/6/a)).
- No caso de parecer desfavorável à localização ou não aprovação do relatório de segurança no caso de procedimento do regime de prevenção de acidentes graves que envolvam substâncias perigosas decorrer em simultâneo com o pedido de licença ambiental (art.16º/2/b)).
Em termos sintéticos, e ao avaliarmos o art.16º/6, podemos concluir que as três primeiras alíneas referem-se à articulação entre o regime de licença ambiental com outros procedimentos obrigatórios e que as restantes alíneas dizem respeito à avaliação próprio do procedimento de licença ambiental.
Por último, importa ainda referir a alteração que, para a doutrina, constitui a alteração mais negativa no novo regime da licença ambiental. A alteração consiste no facto de com este novo regime se ter consagrado o deferimento tácito como regra e caso de silêncio da administração, após o decurso dos prazos para a decisão (art.17º/1).
Não me vou alongar de razões sobre esta matéria, pois esta já não faz parte da discussão. Convém referir-me unicamente ao facto de esta, na nossa opinião, ser igualmente um ponto muito negativo no novo regime da licença ambiental, desde logo porque o deferimento tácito nesta matéria vai contra os seus próprios princípios, ou contra a suas finalidades, pois, o que se pretende é que haja uma intervenção obrigatória de uma entidade administrativa.

Qual o conteúdo da licença ambiental?
Neste aspecto existe uma alteração que a doutrina considera positiva, que é o facto de o período de tempo de duração mínima da licença ambiental ter deixado de existir (no anterior regime era de cinco anos), e de se ter mantido o período máximo de duração em dez anos (18º/2/g)).
Acreditamos que esta alteração estará mais ajustada ao interesse público ambiental, devido à crescente evolução tecnológica que existe.
Quanto ao prazo máximo que se manteve, como o Prof. Vasco Pereira da Silva refere, está aqui manifestado o carácter temporário da licença ambiental, pois ao fim de um determinado tempo ela caduca.

Qual a força jurídica da licença ambiental?
Nesta matéria não houve alterações, pois, como o anterior, continua a sancionar com a nulidade quaisquer decisões que autorizem o início da exploração sem a emissão da licença.

Por último, importa ainda referir sumariamente que uma das novidades deste diploma foi o seu aprofundamento na articulação com outros regimes jurídicos, como é o caso da articulação com a avaliação de impacto ambiental, a prevenção de acidentes graves com substâncias perigosas, a gestão de resíduos, o comércio europeu de emissão de gases com efeito de estufa, a utilização de recursos hídricos, a produção de electricidade, o regime de exercício da actividade industrial (REAI) e os projectos de Potencial Interesse Nacional (PIN) e os de Potencial Interesse Nacional de Importância Estratégica (PIN+).


Bibliografia consultada:

Pedro Delgado Alves – “O que há de novo no direito do ambiente”, Actas das jornadas de direito do ambiente

Vasco Pereira da Silva – “Verde Cor de direito”

Carla Amado Gomes – Tratado de direito administrativo especial (volume I)

- Textos dispersos de direito do ambiente (volume II)